法律的经济分析-第6章
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failure），它为法律干预完善市场提供了社会效率的理论基础。导致市场失灵的因素很多，如垄断、信息匮乏等，但就法律的经济分析而言，其中最重要的理应是外部成本（external
cost）。外部成本是由有害行为加于个人或法人而引起的无法弥补的损失。最典型的外部成本就是污染、犯罪和交通事故。但是，仅仅有害行为的存在并不足以造成市场失灵，问题的实质是在于交易成本的存在。科斯的《社会成本问题》表明，完全竞争市场在原则上恰恰能有效地控制有害行为的发生。以污染为例。在一个完全竞争市场中，污染加害于个人的损失会刺激他们去为减少损失而讨价还价。如果受害者的开价超出了减低污染的成本，那么，污染者就会选择减低污染程度或停止污染，因为这将增进他的利益。这种自愿交易一直可以持续到相互得益的枯竭，而具体标准将依污染的社会效率而定。而且，这种交易不会受法律合理变更的影响。如果法律要求企业给予受害者污染加害赔偿，企业只要在污染增长收益高于赔偿支付时，它将继续污染；当法律要求企业将全部的污染增长收益都用于赔偿或赔偿额更高时，企业将停止污染，但这将影响侵害行为的社会效率。这是法律不当干预造成的交易成本提升。这就是我们前面提及的科斯定理的例证：当交易成本为零时，法律（财产）权利的选择不会影响社会效率的最终结果。
当交易成本存在时，法律就不可能是资源配置中立的，它应该起到效率作用。无论法律在实际上是否为市场（交易）过程提供了法律权利配置基础并依此决定外部成本的程度，或法律是否在由于类似成本而使市场无法起作用的地方建立权利体系（污染或得免污染）并借以直接决定外部成本的程度，法律的效率作用（有时正、有时负）总是无法忽视的。在原则上、科斯定理只能作出这样的解释；外部成本的社会改率水平取决于污染成本（损害成本）和不污染成本（消除成本）之间的平衡，而法律的目的在此就是通过降低交易成本来消除外部成本不利于社会效率的因素。
法律的效率研究申明以法律行为的社会成本最小化为其目标。“意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的总量。”“能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人要负法律责任”。这一目标将以下三项假设作为先决条件：所有损失都能依货币度量；用更多的资源于事故防止确实能有效地降低事故发生的可能性；所有介入或可能介入事故的人对事故压力都是敏感的。这样，过失理论的效率目标就是通过将责任加予“成本最低的避免者”而阻止不经济事故（uneconomicalaccident）的发生。
对于侵权问题，法律经济学并不重视赔偿目标，而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。卡拉布雷西的理论为此提供了基于效率的侵权评估框架。它通过详尽说明社会成本不仅包括直接侵权损失，而且包括社会中无法弥补的法律、行政及其他成本，来表述复杂的效率尺度。进一步的分析涉及极为抽象的数学模型，其中包括法律的成本…收益比较分析的标准和技术。
令人不安的是，法律经济学到目前为止对社会效率与收入和财富的平等分配之间的关系仍研究不够。问题很明白，“更高的效率并不一定意味着更好的社会”。但令人遗憾的是，这一观点引出的答复却不尽人意。争议在继续之中，而经济法哲学的发展可能将有助于公平、正义、效率等关系这一法律问题的澄清。
公共选择分析（Public Choice
Analysis）公共选择理论，就是把经济分析工具运用于政治、法律研究领域，运用经济学的方法和理论去考察政治、法律领域中的集体决策和其他非市场决策。据其创始人布坎南的解说：“公共选择实际上是经济理论在政治活动或政府选择领域中的应用和扩展。”
布坎南和托里森（Robert Tollison）在其合作著作的序言中解释道：“公共选择只是明确了公共经济一般理论的一种努力，它可以帮助我们在集体选择方面从事人们长期以来在市场微观经济学方面所做的工作，即用一种相应和尽可能合适的政治市场运转理论来补充物质资料或商业服务之生产和交换的理论。该理论正是这样一种竭力要建立模拟今天社会行为的模式，其特点是：根据个人是在经济市场还是在政治市场活动，采取不同方式处理人类决策的过程。一切传统的模式都把经济决策视为制度的内在变化，而把政治决策视为外部因素，人们拒绝就这些外因的规律和生产进行探讨。在这种情况下，公共选择理论的宗旨却是将人类行为的两个方面重新纳入单一模式，该模式注意到：承担政治决策之结果的人就是选择决策人的人。”
公共选择理论是从方法论个人主义和功利主义开始其分析的。布坎南指出：“我们的模型把个人行为作为其重要特征来体现，因此，把我们的理论归入个人主义的方法论这一类也许是最恰当不过的了。”按照这种起始点，个人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的唯一最终决策者。布坎南反对从集体的角度出发考察政治、法律等社会行为的分析方法。因为这种方法很容易导致将国家不仅看成一个超人的单位，而且将国家利益或公共利益看作是完全独立于个人利益而存在的东西，进而“将国家看成是代表整个社会的唯一决策单位”。市坎南指出，人们并不是为了追求真善美而是为了去实现各自的利益而参与政治活动的。每一个参加公共选择的人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”。“私人偏好的满足是集体活动存在的首要目标。”对于公共选择理论而言，没有比这更恰当的行为假设能用来说明选民、政治家和官僚们的行为准则。如果人类行为的这一假设被否定，那么，公共选择理论家所作的努力将完全是一种徒劳。因此，“在某种意义上说，公共选择或政治活动的经济理论的首要内容可以归纳为在所有行为环境中人们都应被看作是理性效用最大化者这个命题的‘发现’或‘再发现’。”
从经济人假设出发，运用成本…收益分析（costs－benefitsanalysis）方法，公共选择理论对西方民主政体下的政府行为进行了实证分析，得出了“政府失灵（government
failure）”的结论。公共选择理论认为，政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远，行使经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷，会犯错误，也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。
政府作为公共利益的保证人，其作用是弥补市场经济的不足，并使各经济人员所作决策的社会效应比国家干预之前更高。然而，官僚主义的过分干预必然会使社会资源使用效率低于市场机制下的效率。原因是：（1）缺乏竞争。使社会支付的服务费用超出了社会本应支付的成本；（2）政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务，造成浪费；（3）政府官员的确是不能为所欲为的，他必须服从当选者和公民代表的政治监督。然而，由于个体和集体的成本－收益分析而使实行监督的效果显得非常有限。政府代表的态度一般都更倾向于捍卫被监督部门的利益，而不是捍卫严格意义上的公共利益。每个政府部门或公用事业部门所遵循的政策，往往是由该部门领导人根据自己对公共利益的理解来决定的，而不是真正符合最大限度增加公共利益的目的。每个人都确信他真正在尽自己最大努力来捍卫社会利益。出问题的不是人，而是官僚主义内部限制体制的逻辑，它使政府人员感受不到某种限制体制的压力。结论是：只有在其他一切办法都证明确实不能发挥作用的情况下，才有必要采取政府官僚干预这种永远是次佳的办法。
“在一个民主国家里，拥有最后决定权的始终是选民。为什么官僚主义现象的增长损害了选民的利益，而他们仍然消极地接受这种现象呢？”原因是多方面的，其一，真正中立的立法措施——它对所有公民都具有同样的影响，使每一个人都按同样比例得到（或失去）某些东西——是极为罕见的。由于我们的制度，导致了纯粹“再分配”措施积累，这些措施改善了某些阶层的福利，但没有增进某一些阶层和社会的总福利。为了防治这种现象，有必要求助于比我们使用的多数制更高比例的多数制——在3／4到9／10之间；其二，和私人市场一样，信息不是一种免费的资料，而是一种代价昂贵的财富。而且，一项法律措施的受益人数一般要少于为该措施承担费用的人数。这样，一类人洞察法律决策奥秘，一类人由于可能收益小成本大而消极视之。并且，当许多人组织起来一起行动捍卫自身利益时，其花费要远远高于只有少数人时的花费。“总之，现存政治结构使得为消除行政浪费、减少赋税和减少国家对经济的干预而有意识积极奋斗的公民为数太少了。我确信，在我们的议会民主政体的运转方式中，存在着某种根本的缺陷。正是这一缺陷导致了国家现象的不断膨胀。”
公共选择并不反对一切国家干预，而是要使人们充分意识到：如果说市场不是一种完美无瑕的财富分配机制，那么，国家干预也并非解决一切问题的良方。相反，过多的国家干预只会扰乱和破坏经济生活的内在自然秩序，带来一系列灾难性后果，严重危害民主制度的存在。公共选择的做法是：把长期用以研究市场经济缺陷的方法同样应用于国家和公共经济的一切部门，以作出以下判断：只有当事实很明显地证明市场解决手段确实比公共干涉解决手段代价更高时，才选择国家。“公共选择派的结论是：凡有可能，决策应交予个人自己。”
“政治失灵”分析的逻辑结论是：当代西方民主社会面临的重要困难，与其说是市场制度的破产，毋宁说是政治制度的失败。这些制度是19世纪根据适合产业革命初期条件的政治技术设计的，现在它们已受到一系列内在不平衡作用的冲击，使国家损害市场和公民社会。正如布坎南在《自由的限度：在无政府状态和极权主义国家之间》中所说的那样：“我们的时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战，我们应该发明一种新的政治技术和新的表现民主的方式，它们将能控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长。”所以，重建民主政治制度，特别是建设一个能有效制约政府行为的政治法律决策体制就成为必要。
在公共选择理论的“制度改革论”中，宪法改革居于首要地位。他们力图通过“新宪章运动”，重建宪法基本规则，并通过新宪法规则来约束政府权力。作为宪法改革的第一步，布坎南首先提出了一套经济政策的新宪章：（一）重新采用平衡预算原则；（二）联合预算原则，即政府开支决策与征税决策同时进行；（三）采用预算平衡自动调节规则，�
