法律的经济分析-第51章
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在侵权法中，精神病很少被看作为一种抗辩——通常民事责任的免除和减轻要比刑事责任的免除和减轻较少考虑被告的心理状态。这种差异在经济学上是有道理的。刑事制裁的成本要比侵权制裁的成本高（为什么呢？），这一点改变了实地调查成本和超越其故意范围实施制裁的成本之间的比较选择。所以，非法侵入人不知道或不能以合理成本发现自己在原告的地产上并不能成为民事侵害诉讼的辩护理由，但它却是刑事侵害诉讼的辩护理由。由于对民事侵害的制裁是较轻的，所以对被告心理状态进行艰难调查的成本与制裁成本较高的刑事制裁情况下相比，就不太可能产生等于或超过在避免制裁无人要求阻止（即在经济学意义上无法避免的非法侵入）的行为所需要的成本方面的收益。
犯罪意图中的有些问题可用信息成本概念来解释。例如，赃物的购买者是否知道这些物品是偷来的，这一点经常是不清楚的。由于怀疑它们是偷来的，所以刑事责任的判定就在于他是否有意识地避免取得可能证实或消除其怀疑的消息。这一判定在事实上对买主加上了一项通过刑事处罚可以实施的、在调查成本极低时调查物品来源的法律义务。有时，至今还有活力的古老箴言也起着同样的作用——对法律的无知并不能构成刑事责任的抗辩。由于含糊不清的刑法会产生很大的规避（避开）成本［avoidance（steering－clear） cost］，所以，通常那些较少通过条理清楚地起草而是限制一类人们知道是反社会的行为这样的法律才是清楚明了的。其结果是使人们依刑法义务取得消息的成本极为低廉。
7。5 疏忽大意、过失及再论严格责任
我们已经注意到，由于刑事制裁的严厉性，所以将它们与意外行为（不可避免的行为就更不必说了）联系起来，就会使人们设法避开广泛的完全合法行为领域，以最终避免遭受刑事处罚的风险。但这一概括存在着许多例外，除了已提及的那些，还有以下两类：
1．只要汉德公式中的预防成本（B）比预期事故成本（PL）低，并且在实际损失（L）很高的情况下，就有刑事责任存在的理由。这是两个条件，而不是一个。如果预防成本（B）和预期事故成本（PL）非常相近，那就存在着很大的错误追究责任的风险，而且当责任是刑事责任时，其风险的社会成本就会有很大的增长。但即使预防成本（B）比预期事故成本（PL）小得多，除非实际损失（L）很大，否则就没有任何理由不将此事留予侵权制度解决。假设在你非常不小心地驾车的情况下产生了很大的致人死亡的风险。在此，预防成本（B）将比预期事故成本（PL）小得多，而实际损失（L）将是很大的。事实上，与你想设法杀害某人的情况相比，预防成本（B）将更大而几率（P）会更小，但那仅仅意味着刑事责任在故意案中更有理由存在。疏忽大意（reckless）［或严重过失（grosslg negligence）］案仍符合刑事责任的基本模式，并且人们会由此毫不惊讶地发现，危及生命的疏忽大意和严重过失行为是一种犯罪行为。
另一个例证是真诚但不合理地相信杀人是为自卫（self－defense）所必需的。这是一种故意杀人，所以几率（P）和实际损失都是很高的。预防成本（B）也同样是很高的，因为杀人者依道理是会担心其自身生命的。然而，预期事故成本（PL）和预防成本（B）之间可能存在巨大差距，与之相伴的实际损失（L）也很大。这一事实可能为对在很大意义上属于非故意的行为实施刑事处罚创造了条件。在这一例证中，犯罪是过失杀人而不是谋杀；与可作为第二级谋杀（second degreemurder）处罚的疏忽大意杀人的情况相比，它的预期事故成本（PL）和预防成本（B）之间的差距是较小的。
与以上分析相一致，单纯过失（simple negligence）和无生命危险的严重过失（gross negligence）很少被看作是犯罪。
2．当然，严格责任犯罪（strict liability crime，意味着故意和单纯过失都不是构成犯罪的一个因素）是存在的，其最重要的实际问题是车辆超限速驾驶。但除了一些成为上述第1类行为的极端例子外，这在功能意义上并不是犯罪，因为它是以小量和不具耻辱性的罚金作处罚的，实际上等同于侵权损害赔偿。
关于超速驾驶和其他严格责任犯罪（向未成年人出售酒类和掺假食品就是两个普通的例子）的有意义的问题是。为什么人们认为对过失驾车的侵权救济补充上任何公共实施的制裁是必要的。这里有一个利用事前和事后制裁分析的答案可将我们引向第13章的安全管制。就导致生命危险的行为而言（实际上是所有严格责任犯罪的一个普通因素），侵权案（即在事故发生以后）实际损失（L）的确定，既可能由于难以估计人类生命的价值而发生困难，又可能（在现在分析中更为重要地）由于侵权行为人将无力支付如此巨额的裁定损害赔偿而成为一种无用的活动。侵权制度的一种替代选择是，要求政府干预并（理想地）使超速驾车者支付等于预期事故成本（PL）的罚金，以促使其采取近于遵守车速限制的合理预防措施。预期事故成本（PL）将是一个比实际损失（L）小得多的数目。
在这种情况下，严格责任是一个使用不当的名称。由于车速限制是预防成本（B）的一种粗略估计，所以加上其他管制性规则，违反限制就能使严格刑事责任成立。由于预防成本（B）和预期事故损失（PL）可能是很相近的，所以即使实际损失（L）很高，成本高昂的刑事制裁仍不是最佳选择；何况向政府进行少量的转让性支付可能是最佳的。
这里及前一节的讨论表明了故意侵权的经济分析（参见6．15）和犯罪的经济分析之间的基本连续性。在两种情况下，“意图”问题成了经济学关注点的替代物。这里有最后一个例子，高度疏忽大意的行为有时在刑法和侵权法中都被看作故意行为。如果X只是好玩而用来福枪射击行进中列车亮灯的窗户并射到了列车上的乘客Y而且致死，X就犯有一级谋杀罪。在这种情况下，P和（尤其是）L都很高，由于X将资源用于危害乘客，故B就是负的。当然，这里抵消了X从射击所得到的快乐。但是，由于X可在目标范围内射击而得到同样快乐，所以假设上述快乐是很低的。如果不是这样，由于这种快乐是与危及人的生命联系在一起的，那么这就是6。15中讨论的预谋（相互依赖的负效用）的变形。基于此处解释的理由，这种快乐就不应被计入社会福利。
7。6 紧急避险（强制）的抗辩
著名的里贾纳诉达德利和斯蒂芬斯（Regina v．Dudlcy andStephens）一案涉及这样一个杀人案审判：在救生船上的几个濒临死亡（in extremis）的人杀害并吃掉了他团体中的一个成员。他们提出了一个紧急避险或强制（the defense of necessity orpulsion）的抗辩，但结果被否决了。在现代法律中，虽然这一抗辩除了其采取自卫形式外仍不被赞成，但如果在受害人的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间存在着很大的悬殊，那它通常还是会胜诉的。要注意的是，不像精神病抗辩的情况——原则上不同的抗辩类型——否决紧急避险抗辩绝不是为了工作能力丧失的目标；所以我在这种情况下不希望丧失工作能力。
但如果我们稍微改变一下这个例证呢：我在非常饥饿时向一个富裕的美食家要一块面包，而他拒绝了。如果我进而从其手中抢来面包那我就犯有抢劫罪并且不能提出紧急避险的抗辩。这一冷酷无情的结论的经济理论基础是，由于交易成本是低的，所以我不能就成功地购买面包而进行商议表明面包对美食家确实更有价值。但在小屋取食物那一例证中却因交易成本很高而阻碍了交易。
现在，让我们继续回到达德利和斯蒂芬斯一案中来。有证据表明，被杀害和吃掉的那个船员无论如何已接近死亡了，而杀害和食用他的行为却救了三个人（其中一个人因没有参与杀害而不受控告）的生命。还由于前面提及的原因，除非受害人已知道他成了一个无可挽救的人，否则他就不可能以任何价格向其他人出售他的生命。所以这一情况就与饥饿乞丐的情况相似。而有些情况肯定是错的。即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也还认为在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他三人继续生存从而增加社会福利。如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲，那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由了。（如果他们不同意就不会提出这一问题吗？）
7。7有组织犯罪经济学
近年来，人们更加强调努力控制有组织犯罪（organizedcrime）。有组织犯罪这一术语通常用以描述组成非法企业的罪犯们所联结成全国乃至国际性的卡特尔，它们在高利贷、娼妓、赌博和麻醉剂等犯罪领域起着操纵作用，但也存在于合法领域，并且被用作实施暴力和贿赂警察的重要手段。
从经济分析的角度来看，有组织犯罪被指称的这些特征的某些方面看来是真实的，而其他有些就并非如此了。与有组织犯罪有关的活动主要涉及的是自愿的买者－卖者关系，而非强迫的交换。由于这样的关系起初就必需有一定程度的组织化和专门化，所以我们会毫不惊讶地发现是企业而非仅仅个人参与了这些活动。与个人相比，组织比较引人注目这一特点可能会使它非常容易被破获。但由于有组织犯罪活动存在自愿受害人，所以犯罪组织又相对具有较小的查获危险，至少在采用由受害人投诉这种习惯方法时是这样的。（由此表现了密探的重要性。）而贿赂警察是由犯罪活动的连续性所促成的（为什么？）。
毫不奇怪，有组织犯罪有时会使用暴力＇而且更经常地使用暴力威胁（threat of violence）＇，因为用合法方式强加其契约是为法律所禁止的。还有观点认为，与非团伙犯罪相比较，团伙犯罪运用暴力的频率可能要低。由于暴力能威吓公众，所以它将使警察作出更大的努力防止产生暴力的活动。暴力的这一结果对单个罪犯是外在的，但对一个大型犯罪组织却不是外在的。犯罪组织由此就会竭力地控制其成员的暴力倾向。
犯罪组织会努力�
