法律的经济分析-第25章
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律所有权在很大程度上是不可能增加偶尔发现者的归还数量的。但由于同样原因，它也不会在很大程度上挫伤主动搜寻者的积极性。也许，两种规则都不会产生更多的遗失物归还。在这种情况下，要求实际知晓的这一规则由其成本更低因而是更可取的，因为它削减了法律主张的数量。
如果需要的话，什么时候才应该将沉默视为承诺。明确的答复是，永远不应该。否则，销售者就会不断向消费者提出要价，并规定：除非消费者以注明日期的邮件拒绝接受要约，否则将被视为承诺。消费者就不得不承受不断增加的沉重的邮递成本以挡住大量不需要的产品。但经济分析却表明，“永远不应该”应被改为“有时不应该”。暂且不论邮递错误，我们也必须比较两种制度下的邮递成本：将沉默视作拒绝；将沉默视作承诺。在第一种制度下，每一次接受契约都要求有两封信——邮递的要约和（当然）邮递的承诺——但每一项拒绝契约只要一封信。如果邮递成本很高，那么沉默即为承诺规则（theSilence－is－acceptance rule）将会降低成本。所以，我们就希望法律能努力识别不同的情况而适用不同的规则：在接受契约比例高于拒绝契约的情况下，适用沉默即为承诺规则；在另外的情况下，适用沉默即为拒绝规则（the silence－is－rejection rule）。我们也这样认为。法院要问，要约人（在通常情况下他的行为处在与受约人交易的前阶段）在作出受约人很可能接受其要约的假设时是否合理；如果合理，要约人就将被允许将沉默视为承诺。
4。4共同错误
在著名的阿伯洛尼玫瑰2号母牛买卖案中，买卖双方当事人都认为那牛是不能生育的，并且价格也是依此确定的。事实上，那头牛已经怀胎。这样，其价值就要相当于其销售价格的10倍。这一错误在该牛要被交于买方之前被发现了，卖方因此就解除了此项买卖。法院也确认了这一契约的解除。如果我们同意大多数观点对这一事件的描述和评说，那么这结果可能是与效率相符合的。我们没有任何理由作出这样的假设：买方占有母牛比卖方占有母牛更有价值［因为它的真实价值是与当事人的想象有差距的量数级（order of magnitude）］，卖方在认定该牛为不能生育时也没有粗心大意；事实上，卖方犯了一个合理而又（在合理成本条件下）不可避免的错误。
但是，其他不同的方法对本案的研究也可能是富有成效的。比如，以不可预见的偶发事件的发生来考察它，或探究如果预见到风险发生的可能他们会对偶发事件的风险进行怎样的分配。有迹象表明，玫瑰2号母牛的销售价包含了它如果怀孕的价值，而又以这种愉快的不测事件发生的几率进行（当然是大幅度的）折算。这一证据表明，双方当事人早就意在将母牛是不能怀孕这一风险转移到了买方那里，在这种情况下，契约明显是早该履行的。但是，即使没有这样的证据，我们还是有理由将母牛不像它表面上显示的那样这一风险加于卖方。如果不是说在每个特定案件中都这样，那至少一般说来，所有者有办法以比买方低的成本获取关于其财产情状的信息，从而能比潜在买方成本更低地避免与这些情状有关的错误。这就是为什么房屋的卖方要为买方对其房屋的隐蔽瑕疵负责任的原因。这一相类似的原则可用以判定共同错误（mutual mistake）的案件。
如果在契约签订后（玫瑰2号母牛在契约签订时已怀孕了）有影响履约的偶发事件产生，那么法院在认定当事人如何（默示地）分配出乎预料事件的风险这一问题时的困难就更小了。在最基本的情况下，如果一项契约要求在一个指定的日期以每蒲式耳小麦3美元的价格交货，那么指定日期的小麦价为每蒲式耳6美元这一事实不会影响当事人履约，因为当事人双方已明显地意在将价格变动的风险转移到了供应者身上。但在有些情况下，风险分配的意向是不明确的。这一问题是不可能（impossibility）、履行不能（impracticability）、落空（frustration）、不可抗力（force majeure）等原则研究的范围，将在下面讨论。
4．5作为保险的契约——不可能及其相关原则和保险契约的解释
我们已经注意到，对契约案件中以下问题的阐述可能会产生混乱：是否要强制履行契约，而不是是否要追究责任。假设我同意在7月1日之前供应某人1000件小器具，但由于我的工厂毁于火灾，而我又无法从任何其他人处取得这种小器具，那么我就无法按时履行契约。再假设，我没有任何办法能及早预见和防止火灾，所以契约的履行确实是不可能的。这并非表示我不应该对由于不履行契约引起的买方损失负法律责任。我的许诺可能已默示地包含了万一我不能将承诺物品按时交付，我就应为他进行保险的允诺。如果这样的保险契约在交易中得到默示，那么它就应该得以强制履行。
损失最小化的两种方法——预防（Prevention）和保险（insurance）——之间的差别对契约法分析是很重要的。可以用比预期损失较小的开支防止其发生的损失是可预防的损失，但不是所有的损失都是可以在这种意义上被预防的。前面例证中毁坏了工厂的火灾就是被假设成不能预防的。然而，通过保险，可能减少由损失风险所引起的成本。被保险人将损失的可能性交换成数额较小但却是确定的成本（保险费，insurancepremium）。
假设出现火灾的几率为1％，而其造成的损害是1万美元。正如在第1章中提及的，对某些厌恶风险的人来说，与由保险统计等值决定的确定损失（100美元）相比，这一风险的成本是太高了。将风险转移到保险公司可能会消除额外成本。通过在被保险人的火灾险和其他与被保险人没有联系的许多其他（即其风险概率是独立的）之间的分担，保险公司就将风险转化成（几乎）确定的成本，从而能消除风险的负效用。这就是为什么保险公司能够收取足以弥补它全部成本的保险费并仍对被保险人有吸引力的原因，因为保险费低于被保险人风险的负效用。
例如，保险公司要为1000幢大楼保险，而每幢大楼都有1％遭受1万美元火灾损失的几率。如果这些几率都是单独而相互无关的（你能设想这一界定的含义及其重要意义吗？），保险公司就有理由确信：它将不得不为保险索赔支出将近10万美元，但要它补偿投保全部损失风险（1亿美元）的几率却是微不足道的。相反，如果没有投保，个人建筑所有者遭受其最大损失的几率就是1％，那么这就不是一个微不足道的几率了。
明示保险单（explicit insurance policy）的购买被看作是市场保险（market insurance）。在某些情况下，自行保险也是可能的。在前面的例证中，一房地产公司可能拥有1000幢大楼。如果是这样，那它的火灾损失“风险”就是将近10万美元的某一预期发生的成本。我们将在第15意中看到，投资者可以通过拥有多样化资产——即，一组相互之间（至少是部分）风险不相关的证券——从而减低某一特定证券的风险。这一原理是与火灾例证一样的。
普通商业契约也转移风险，从而提供了一种保险形式。契约的风险转移功能或保险功能与这样的事实有关：契约（与真正的共时交换不一样，因为共时交换不存在保险问题）在本质上要求当事人对其未来的行为过程承担责任，而未来又是不确定的。考虑一下“滞期费（demurrage）”问题，即承运人（例如，在铁路运输中）向托运人收取的其装卸铁路棚车时间超过契约规定的承运人提供之时间的费用。托运人可以在两种形式的滞期费协议之间进行选择。第一种形式叫作直接滞期费（straightdemurrage），托运人在两天宽限期后每天为占用车皮支付一定的费用（这项费用在第三天为每天每车10美元，6天后为每天每车30美元）。但如果延期是由恶劣的气候或托运人无法控制的其他因素造成的，那么这笔滞期费就可以免除。第二种协议叫平均分配协议（average agreement），在此不存在对延期的宽恕，但在另一方面，托运人如果在车皮到达装货站台的第一天内完成，他就可以每车皮得到10美元。所以，直接滞期费将恶劣气候的风险分配给铁路公司，而平均分配协议将风险分配给托运人并通过授权他向铁路收取早交货费用而补偿他对此的负担。托运人可能具有的在处理不测恶劣气候和其他意外事件时的风险态度和比较优势将决定他选择何种滞期费协议。
所以，即使某一使契约成为不经济（正如不测的恶劣气候）的事件是不可预防的——更准确地说是不可能以低于由不履行所引起损失的预期价值的成本进行预防，契约一方当事人仍可能是支付较低成本的保险人。如果相当独立的责任能防止事件的发生，那这就为以下假设提供了适当的理由：如果双方当事人谈及这个问题，那么他们就会将特定事件的风险分配给预防成本低的一方。如果受约人是风险的有意承担（intendedrisk bearer）人，那么如果风险出现并有碍要约人履行基于契约的义务，要约人就应该免除履约。
为了决定谁是成本较低的保险人，我们宜将保险成本分成两类：（1）估测成本（measurement cost）；（2）交易成本（transaction cost）。第一类包含了风险发生可能性或几率和（一旦风险出现时）损失大小的估测成本。这两种成本的结果就是损失的预期值并成为计算契约价格（像在滞期费例子中一样，有时是额外的）组成部分之一的适当保险费的基础。主要的交易成本是将这一风险和其他风险分担以减少或消除风险损失的成本。在自行保险可行的情况下，这种交易成本要比不得不购买市场保险时的交易成本低。
这一分析为理解不可能原则和相关的解除契约理由提供了一种方法。例如，它解释了为什么依这一点而论实际不可能不是解除契约的理由。如果要约人是成本较低的保险人，那么他不能防止阻碍他履约的事件发生这一事实就不应该使他免除履约。相反，实际上可能履约但只是不经济这一事实，就不应该根据事实本身（ipso facto）而强制履约。如果要约人以合理的成本没能防止阻碍他履行允诺的事件发生，而受约人是由此产生的损失的成本较低保险人，那么要约人就有理由认为他并没有违约。所以不可能这一命名是不当的——但也许不是这样，因为它使这样一个重要的事实引人注目：仅仅履约的困难或未预料的费用不能构成不履约的理由。通常而言，固定价格合同是为了将履约中遇到的风险问题分配给履约方，因为这一方当事人更宜于克服这些困难。
除非要约人有理由认为（并没有警告受约人）他的估计寿命（life expectancy）比他的同龄人的正常寿命短，否则在要约人的死亡会阻碍契约履行的劳务契约中免除履约是正常允许的。死亡事件是任何一方当事人都无法以合理成本预防的，但受约人是成本较低的保险人。因为虽然当事人双方对估计要约人死亡的可能性处于平等的地位，但受约人却更易估价要约人一旦无法
