法律的经济分析-第24章

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其最有价值的用途中去。如果允诺完全是单方面的，它就不可能是交换过程的一部分。但是，这并不是说只有值得实施的允诺才是能引起交换的因素。回想一下这一例证：年轻人依一富人为他提供完成大学学业经费的允诺，而决定放弃他的业余工作。在任何真实意义上，这里不存在交换，而法律却仍将违背诺言看作违约。这是由于这一假设而决定的：“不利之信赖（detrimental　reliance）”（放弃业余工作）是一种约因形式。虽然这是一种假设，但这一假设仍然被采用。

这里有一个更为难以解决的例证：A将B从危险中拯救出来，B允诺给予A其余生的终身年金（annuity）。这具有法律效力吗？在这种理论上（如果可称之为理论的话），即：即使在任何允诺作出前救援已经完成，这仍存在着“道德约因”，那么回答是肯定的。假设B意在作出具有法律约束力的许诺，那么这一结果就是有道理的。在这些情况下，使B的允诺具有法律约束力实际上会向A提供有用的信息——即他可指望这笔钱度过其余生。这一信息使赠与对A和对B都更有意义，因为B从A的满意中得到了自己的满意，否则他不会作出这种赠与。

上述例证证明了我们经常通过削减自由而促进我们的效用这一非直觉性观点。事实上，这是契约法的基础。当A要求B为他建房并允诺向B付款时，A的情况得到了改善而非恶化，因为如果A不能作出付款的保证，他就可能不得不预付全额价款，或将相当于房屋价值的财产交存于保证人，或也许最终得不到房屋。“道德约因”例证真正难以理解的是，为什么法律不简单地提供一种格式以作出有约束力而不需要约因的允诺或对不需要约因的情况进行特别分类。这看起来好像是一种有用的办法，但这种办法并没有出现却令人迷惑不解。

约因要求可能会起到的经济作用是：

1．通过要求原告提供充分的能证明某人允诺给他某物的证据，它能减少假冒契约诉讼的数量。原告必然表明曾有一些类似的情况，这是较难捏造的。这一证据作用对我们这样的口头契约（在电话时代，这是非常必要的；但随着传真时代的到来，这也许不必要了。）实施制度而言是很重要的。

2．减低由不经意或偶然地使用允诺语言而引起错误契约行为的可能性。［道德约因原则（doctrine　of　moral　consideration）与1、2点相一致吗？〕

3．一种我们在本书后面系统考虑司法制度管理成本时才更为合适的作用是，使法院免于不得不实施大量起因于社会和家庭事务的琐小允诺（它们的成本不完全是由诉讼当事人引起的，我们将会明白此理）。不利之信赖（或禁止允诺翻悔）这一概念将那些琐小的允诺也包括在实施范围内可能会对受约人引起大量的成本。

4．一个相关作用就是，使法院远离那些虽可算作一种交换，但其一方或双方当事人的允诺都是极为模糊的案件。例如，当事人双方可能没有规定价格，也没有规定计算价格的方法或准则。为了在这样的案件中实施当事人的协议，法院将不得不对合理的价格作出决定。但是，法院在决定货物应以什么价格出售这一问题上却没有任何比较优势。相反，在绝大多数情况下，买方和卖方之间的商议却是制定合理价格更为可靠的方法，即为一种能通过交换而使双方相互受益的方法。当事人不应被允许将价格商议成本转移到为司法系统出钱的纳税人的身上，虽然如上一节提出的那样，法院可能在为契约提供一些其他条款这一事务上会比当事人具有比较优势。

5．约因原则在防止机会主义行为方面起着重要作用。在阿拉斯加搬运工人协会诉多梅尼科（Alaska　Packers’Assn．v．Domenico）一案中，被告在旧金山雇佣了一批海员以航行去阿拉斯加捕捞大马哈鱼。当被告的船到达阿拉斯加水域时，海员宣布，如果被告不提高在他们出航前达成协议的工资，他们将停止作业。由于在这短暂的阿拉斯加渔汛期内不可能找到其他可替代的帮手，故被告作出了让步，并允诺船回旧金山后即依他们的要求付给他们更高的工资。（他不得不让步吗？如何才能用经济学术语描述他与海员的关系呢？）当船回到旧金山后，他否认了他的允诺，海员便控告了他。最后，海员败诉了。其理由是，由于没有新的约因所支持，所以契约的修正是不具法律效力的。这是一个正确的经济结论，因为一旦人们知道这样的契约修正是没有法律强制性的，那么处于多梅尼科（Domenico）案件中海员同样地位的工人就会知道利用他们雇主的弱点不会得到任何益处。

但在情况完全不同的戈贝尔诉林（Goebel　v．Linn）一案中，其结果却是相反的。原告允诺向被告提供冰块，但由于气候突然过度变暖而使冰作物歉收。这样，原告就要求并取得了被告支付更高价格的允诺。后来被告翻悔了，原告告其违约，其理由是契约修正已为新的约因所支持。但证据表明，如果被告执意要实施早定的书面协议，那么原告（与多梅尼科案中的海员完全不一样）早就破产了。如果真是这样，被告就可能无法得到任何冰块。这一契约修正在原告一方而言（不存在任何原告故意招致破产风险的暗示）不是机会主义（恶意）的，而只是因非故意的、意料之外的情势变迁所进行的一种合理调整。

对这两个案件之间的差异可以作出以下概括：在机会主义案例（多梅尼科案）中，只提高要约人的履约成本，所有已经变更的是受约人已将自己置于要约人的控制之下。（应该注意的是，这作出了如下假设：受约人没有适当的契约救济方法以防止要约人不履约的威胁。如果有了适当的救济方法，那么即使法律允许无新约因的契约修正，那种威胁也将是不可靠的。）在非机会主义案例（戈贝尔案）中，由于订立了契约，所以要约人的履约成本出乎意料地上升了。这表明他不是在进行欺骗，如果不对契约进行修正，他确实无力履约。而在机会主义的案例中，因为要约人可以遵守原契约条款而从履约获益，所以，如果法律禁止那种为其自身效率而进行的威胁，他还是可能（为什么只是可能？）会履约的。

戈贝尔案表明，而且在经济学理论上肯定是这样的：没有新约因的契约变更没有法律强制性这一原则会有一些例外。现代法律的趋势是放弃新约因要求而简单地拒绝实施由胁迫所导致的修正契约，参照多梅尼科案的事实我们可以对胁迫这一术语给予一个简明的经济学含义。参见4．7。

为了与约因原则的经济学解释相符合，法院往往只调查一个允诺约因的存在，而不追究其是否十分恰当。问约因是否存在，就仅仅只了解这种情况是否是一种交换及是否已经成交。进一步探问约因是否恰当这样的问题就会要求法院去做我们已认为它不会比当事人有更充分准备去做的事，即决定契约中标明的价格（或其他必要条款）是否合理。但这还表明了法院将倾向于运用胁迫原则（doctrine　of　duress）而非约因原则来决定何时需要进行契约修正：多梅尼科案中的海员，如果他们聪明的话，就会愿意提供每天增加半小时的工作以换取其更高的工资。那么，如果他们愿意每月多工作2秒钟，又如何呢？答案是不适当的约因通常会是胁迫、错误、诈欺或其他宣布契约无效的理由的有关潜在证据。契约约因适当性越差，证据的作用就越强。

4。3契约成立问题；双方同意与单边契约

期望的交换（contemplated　exchange）是价值最大化的，这一假设只有在当事人双方实际同意交换条款的前提下才能成立。如果你出10美元买我的手表，但由于电报公司发报时出了差错以致我收到的电报上面标为“20美元”，我依我的理解接受要约这一事实没有表明买卖会增值。手表可能对我价值为14美元，而对你只有12美元。这样，契约的“主观”理论是有经济学道理的。这一理论认为，只有契约当事人之间具有真正的意思一致（actual　meeting　of　minds）才能产生具有法律约束力的契约。但这并非意味着绝对不应该对拒绝履行可能不是由他作出而是由通信故障造成的允诺的人收取损害赔偿金。因为，虽然在经济分析上看这样的拒绝更像侵权而非违约，但契约主观理论也有其经济正当理由（economic　justification）的内核。

在电报例证中，经济学家们主要感兴趣的问题是当事人中哪一方更便于防止由发报错误所造成的误解。它很可能是选择通信方式的一方当事人，因为他可以再发一封确认信，还可以用电话或派人递信。如果他确能以比另一方当事人更低的成本避免误解而没有那么做，那么对他施加法律责任将会有助于减少未来灾难发生的可能性。但如果以此为理由而施加责任，那么将瑕疵通信说成已达成契约就可能会有误入歧途的作用。通信瑕疵就会使辨识某一项交换是否是意欲的交换成为不可能，法律将失败的通信视作契约是为了在未来阻止这种失败。

双方同意（mutual　assent）中一个很有意义的问题是由单边契约（unilateral　contract）所提出的。我愿意支付10美元领回我丢失的帽子。从传统观点来看，就不存在与潜在发现者商议的问题，也不存在对我要约的承诺问题。然而听到奖赏并将帽子还给我的人就拥有对奖赏的法律主张权。他对我的要约条款的依从可被看作是承诺。这一结果是恰当的，因为它促进了价值最大化的交易。帽子价值对我可能超过10美元，而对发现者可能不足10美元，所以如果发现者对奖赏没有具有法律约束力的主张权，那么就不可能发生能增进社会福利的钱与帽子的交换。

像大多数法院所主张的那样，一个更为困难的问题是，发现者必须对要约有实际的知晓以对奖赏有法律主张权。诡辩而非实际的法律理由是，承诺要以知晓要约为先决条件。其经济问题是，是否应依一种要求对要约实际知晓的规则来鼓励或阻止遗失物的归还。

我们必须区分两类发现者：其一，由于他知道归还这一财产有奖赏，他就在此诱导下去搜寻遗失物；其二，偶尔发现者，即他不会对搜寻投资，只是由于他知道可能会有奖赏，所以就在偶然发现它的时候可能会将它归还其所有人。要求实际知晓的规则挫伤了偶尔发现者的积极性（如果——这是一个重大设想——他不知道这一规则并且他不是一个利他主义者），但由于同样的原因，它减少了偶尔发现者——主动搜寻者的竞争对手——在首先发现遗失物情况下将其归还原主的可能性，从而鼓励了主动搜寻者。

于是，问题就成了主动搜寻者归还的增长是否可能比偶尔发现者归还的减少的数额更大或更小。谁知道呢？虽然偶尔发现者比主动搜寻者更为常见，但这看起来好像是不太可能的，因为许多偶尔发现者（根据定义，他不知道实际上是否有奖赏，而只知道可能有奖赏）实际上不愿为归还他发现的东西而操心。所以，给他们由要约提出的任何奖赏的法律所有权在很大程度上是不可能增加偶尔发现者的归还数量的。但由于同样原因，它也不会在很大程度上挫伤主动