法律的经济分析-第120章
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当州政府参与的形式是对私人种族歧视决定进行法律实施，那么就会产生一个很有意义的问题。我们可以强制执行一项种族歧视契约吗？作为参议员培根所赠公园之受托人的梅肯市，可以服从其在赠与时所附加的种族歧视条件吗？平等保护条款禁止不接待黑人顾客的店主诉诸民事和刑事侵权救济吗？我们很难相信，种族歧视会在没有财产权的情况下得以减弱。也许情况恰恰相反，如果没有财产权，没有对财产权的法律保护，更多的经济行为将不是为政治决策所命令就是为暴力威胁所控制。这样，尤其在种族歧视嗜好普遍的社区，种族歧视现象将变得更为严重。
如果州政府执行了种族歧视之外的所有私人决定，那么种族歧视的成本就会上升，而其发生率就会下降。这一观点是正确的，但它并不重要。一种更有意义的观点是，在限制性契约（某一地区业主主要为了种族歧视所达成的不得随意使用产业的协议）和慈善捐赠案中，实施种族歧视条件所造成的种族歧视会超出当今社会成员在这方面的需求。我们可以回到国际贸易的类比上来看，在19世纪，没有一个国家会相互达成以下协议：只允许以航运以外的其他形式进行贸易。这是对第18章中所讨论的更广泛问题的一种应用：在发生预料外情况时，契约或赠与中的永久性条件可能会造成资源的无效率使用；在这里，这种预料外情况就是人们对种族歧视嗜好的下降。但是，永久条件的结果会使种族歧视高于还是低于这方面的当代需求，这具有偶然性。如果种族歧视现象长期增长而非下降，那么实施具有反种族歧视动机的契约或赠与的限制性条件（例如，基金会章程中的某一条款宣称基金会的宗旨就在于促进种族融合）就会使种族歧视现象低于当代人们的需求。
26。4反种族歧视的法律
禁止在不动产出售和租赁方面，在就业方面，在餐馆、饭店和公共服务行业的其他地方实行私人种族歧视的联邦法律所努力寻求的正当理由是：第一，消除几个世纪以来种族歧视立法的影响；第二，促进州际商务。对许多人而言，第二种理由是难以想象的，但这在经济学上是有道理的。种族歧视会降低黑人和白人之间的交易，而许多受妨碍的交易可能是州际商务（即使我们对州际商务所下的定义很狭窄）。第一种理由似乎是很有道理的，但却不明确。实际上，黑人今天所遭受的任何损失都可以部分地归因于过去种族歧视法律或其他政府的政策导致的种族歧视。如果即使在北部学校中黑人儿童的平均成绩还不如白人儿童，这可能应归因于这样一个事实：由于对受教育黑人的歧视现象尤其严重，所以教育给黑人所带来的收益历来是很低的，这就可能是受到南方各州——它们是许多北方黑人的出生地——政府种族歧视政策的影响。这种观点为逆向种族歧视提出了强有力的理由，这将在本章的下一节中论述。
经济分析能帮助我们解释在服从反种族歧视法方面的各种情况。如果反种族歧视法只能引起数量不大的种族间交往，那么即使对有偏见的人们而言，交往成本也将是很低的，而且他们不愿意为了满足自己的这种种族歧视嗜好而承担沉重的违法惩罚成本或法律成本。不足为奇的是，虽然用于实施这些法律的资源很少，但人们仍普遍遵守那些禁止以种族理由拒绝出售不动产的法律。除非不动产的出售者计划以邻而居，否则他与黑人购置者的交往就仅限于买卖的谈判阶段（而且谈判往往由经纪人进行）。同样，饭店店主与职员（一方面）和住客（另一方面）之间的交往也是非个人性的，除非饭店的职员很少－－为此，小规模的饭店免受公共服务业法的管辖。因此，在这一行业内也能很快和很容易地取得对法律的普遍遵守。在学校取消种族歧视就不同了。学校儿童间交往不仅是亲密和漫长的私人交往，而且由于种种原因，黑人儿童的平均成绩总比白人儿童差。这样，取消种族歧视就可能使白人所承担的成本超出非自愿交往所造成的非货币性成本的范围。
禁止在就业中进行种族歧视的法律涉及一系列有意义的问题：证据、法律宗旨、救济措施和功效。即使一家企业位于黑人人口很多的地区，但由于与企业经理部门或白人工人的种族歧视无关的原因，它也可能会没有黑人雇员。可能没有符合训练和能力要求的黑人，或黑人可能不喜欢这一类工作，或只是黑人没有注意到该企业的职位空缺。如果法律要强迫一个企业雇主雇佣不合要求的黑人工人，向他们支付更高的薪金以使他们从事这一类他们不喜欢的工作，或在黑人社区对几乎没有任何黑人对此感兴趣的职位空缺做广告，那么企业所遭受的成本将高于它雇佣黑人所取得的收益。不合格的黑人雇员会由于他无法在工作中对其高薪进行补偿而造成生产率损失。向不喜欢这类工作的黑人支付更高的薪金，这对企业来说是一种成本；但对黑人来说却并非是一种收益，它只是抵消了这一工作对他造成的非货币性成本。如果广告并没有吸引大量的合格申请者，那么在黑人社区做广告就不可能产生相当于广告成本的收益。由于这些附加成本的主要部分可能会转嫁到企业顾客身上，所以这些增进黑人福利的方法是掠夺性的，也是无效率的。
即使将禁止职业歧视的法律适用于那些确实进行种族歧视的雇主，这些法律的成本也是很高的。雇主也许不得不向那些既有种族歧视嗜好、又在其他无黑人雇员的企业拥有吸引人的可选择就业机会的白人工人支付更高的薪金。如果他们没有这样的就业机会，消除种族歧视也许不会对其造成货巾成本－－假设白人工人没有选择而只能与黑人交往——但会由于白人所讨厌的交往而对其造成非货币性成本。而且，黑人在该企业中工作所得到的高于其可选择职业机会的收益，或加强与黑人的贸易给企业和（从而）其顾客所带来的经济利益，都不可能抵消这些成本；如果存在这样的可抵消成本的收益，那么即使没有法律压力，黑人也许早就被雇佣了（为什么？）。
到目前为止，已对这一讨论作出了这样的假定：不论反种族歧视法的成本是多少，意图中的受益人总能有所收益。但事实并非如此。第一（也是不太重要的），黑人作为消费者和工人将支付和分担反种族歧视法对企业所产生的任何成本。当然，他们与白人一起分担成本，而只有他们的收益才得到自然增长。第二，企业雇佣黑人的成本越高，企业就越将努力使其黑人雇员再少化。例如，它们将不太愿意将其工厂或办公室安置在黑人很多的地区（如果依照歧视的无联系－影响理论，尤其如此）。它们越在黑人人口多的地方安置其工厂和办公室，就越容易受到种族歧视的指控。
当我们在考虑一个已被证明有违法行为的职业种族歧视案的适当救济手段时，经济分析建议，应该要求雇主对所有受他歧视的人支付损害赔偿（也许在损害赔偿额很小的情况下，实施成本就要两倍或三倍于其数）。这既有补偿作用又有威慑作用。而且好像比要求雇主雇佣特定数量或特定比例黑人的强制令式救济更为可取。这种法院强制令将迫使他解雇一些白人工人，或同样地使黑人申请者比白人申请者得到更多的优惠条件，直到达到裁定中所规定的配额为止。由于这种命令为了改善黑人工人的状况而将成本加于没有种族歧视倾向的白人工人，所以它的作用就如对白人工人阶级课征一种任意和掠夺性的税收。
如果雇员和雇主要同时对种族歧视承担责任，那么分析就会复杂得多。雇员可能已将黑人排挤在工会之外。或者，只是由于工人的种族歧视嗜好——雇主自己并没有这种嗜好，雇主才对黑人实行种族歧视。（实际上，从经济学的角度看，白人雇主和白人雇员两者间谁更可能怀有种族歧视情感呢？在雇员已被证明为对种族歧视负有责任的情况下，我们应采取什么样的适当救济措施呢？）
假设，对于同样的工作类别，雇主对白人工人所支付的薪金高于对黑人工人支付的薪金。损害赔偿额应是这两种薪金间的差额吗？如果以下可能性有所增加，我们又怎么办呢：在雇主不得不向白人和黑人支付同样薪金时，他会对两种人都降低雇佣量。如果雇主提出工资的差额部分是对白人更大教育投资的偿还，我们允许他以此作为辩护理由吗？如果只有极少数人在劳动力市场上实行种族歧视，我们可以认为黑人工人和白人工人薪金之间的任何差异都不应归因于种族歧视（不论雇主的种族歧视嗜好如何）吗？
有人可能会假设：当竞争市场中的销售者之间的偏见消减时，反种族歧视的诉讼就将随着时间的推移而减少。但实际上这一数量却已上升了。这是否驳倒了歧视的经济理论呢？并非完全如此。除了前面已提及并要在下一节研究的偏见和歧视并非是同义词这一事实外，在此的事实依据是：随着越来越多的黑人被雇佣，反种族歧视诉讼案的组成将由拒绝雇佣转向解雇。对原告而言，解雇诉讼案更有利可图，这是因为：损害赔偿基于职业中期的薪金而非刚进入时的普通低薪金；前面的薪金更可能超过其机会成本（为什么？）；与对申请者相比，雇主可以用更多的手段来歧视其雇员（例如，骚扰、不提升、恶劣的工作条件）。所以，就业歧视的下降实际上可能造成就业歧视诉讼案的增加！
26．5 逆向种族歧视
经常有人竭力主张，黑人应该得到特惠待遇——例如，虽然法学院的入学准则规定了应对黑人的学业成绩进行公正的评价，法学院还应该将黑人学生的入学标准降至白人学生以下。这种逆向种族歧视（reverse
discrimination）是一种基本上不同于过去的黑人种族歧视的敌意吗？为了回答这一问题，我们有必要深究一下我们在此以前所运用的假设——种族歧视仅仅是一种嗜好的结果——并进一步寻究其起因。
种族歧视有多种可能性起因。在许多情况下，纯粹的敌意和非理性是主要的因素。种族歧视有时是反竞争性的（anti… Petitive）——第二次世界大战期间加利福尼亚州对日本居民的拘留就具有这一因素，而有时候是剥削性的（exploitive）——如在奴隶制社会中，种族是认证对抗集团和被剥削集团成员的一个实用的因素。然而，还存在着一种被忽视了的因素，即信息成本。种族或有些特征（性别、口音等）都同样难以隐瞒，如果这种性质与不希望得到的特性呈正关联，或与希望得到的特性呈负关联，那么人们用外表特征替代与之有关联的非显露性特征（“统计性歧视，statistical
discrimination”）是理性的。如果经验已经告诉我（也许是错误的），大多数迈锡尼人身上都有很浓的大蒜气味，那么我就可以拒绝加入接纳迈锡尼人成员的俱乐部，从而节约了信息成本。虽然我可能由此而放弃同没有很浓大蒜气味的迈锡尼人进行有益的交往，但这种机会成本�
