法律的经济分析-第116章
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24。3消费者和政府雇员的正当程序权
两类在其坚持纯粹程序保护方面似乎依从传统的案件，进一步对用司法途径重新使人意识到经济权利中的利益作出了阐述（参见21。1）。在冯待斯诉谢文一案（Fuentes
v。Shevin）中， 联邦最高法院废除了一些州法律，只要保证金过帐，这些法律就允许在没有事先通知和审理的情况下凭令状收回（replevy）［重新占有，（repossession）］某人追回原物之诉（replevin
claim）确定为合法的财产。假设原告是分期付款销售合同中的卖方，被告是所谓有过错的买方。联邦最高法院的推论是，由于买方对依合同销售的物品享有占有权，所以这些物品就是他们的财产。依照美国宪法第十四修正案中的正当程序条款，没有预先的通告和审理机会，州政府的行为是不能剥夺它们的。
联邦最高法院判决的基本前提——一个人“不受政府干预而享受应为他所有的东西的权利”是一种具有司法保护意义的权利——这是与经济分析相符的，但其结论却并非如此。联邦最高法院并不怀疑收回是解决分期付款销售合同违约的适当救济手段（参见4。13）。问题在于如何在不存在实际违约时最佳地防止这种救济成为一种骚扰。从经济学角度看，最好的办法就是对无理由的收回造成一种具有抑制作用的因素。讨论中的这些法律就是这么做的，其途径就是要求卖方归还保证金。虽然这种收回程序像取得预先禁令一样在开始时是简单的，但最终判决却必须在审理后才能作出。如果审理时发现财产收回是非法的，那么卖方就必须向买方归回财产并在造成买方损害时履行损害赔偿；买方也应承担保证金的成本。由此，如果毫无理由地援用这种救济方法，他既不会得到什么也不会失去什么。由于要求卖方归回保证金这一规定可能既不鼓励毫无意义地援用这种救济方法，又在确有过失时保护了买方，所以买方就既不会由此得益，而同时又有了事前审理权。
联邦最高法院意识到了卖方避免毫无理由地援用这种救济手段的经济诱因，但它又认为这种诱因绝不能替代一个中立官员的裁判。对一个经济学家而言，一个作为人类行为管理者的当局对其自身利益的偏好是相当严重的；而且他们还认为，联邦最高法院要在特定收回物及其经济当量之间作出如此严格的区别是很奇怪的。由于法律要求卖方归还保证金并在以后的审理中证明其收回财产的合理性，所以它们就在不再占有特定物品的情况下保护了买方的利益。如果这些案件中涉及的是普通消费品，那么物品和其市场价值就是可交换的。冯特斯案的结果就是增加了分期付款销售合同的成本——这对消费者而言很难说是一种什么幸事。
另一类案件也起始于一个很平常的前提，即美国宪法严禁政府在没有正当法律程序的条件下剥夺一个人的财产。这些案件认为，拥有任期契约——这种契约禁止任意解雇——的教员或其他政府雇员都拥有其工作上的财产权，所以一旦不审理就解雇他们，这就是对其宪法权利的侵犯。在这种案件中使用“财产权”这一概念不是一种习惯的用法。任期是一种契约权，而不是一种财产权。任期契约的对立面不是雇佣契约而是任意雇佣——一种对解雇没有契约保障和法律实施之保护的雇佣（参见11．4）。在任何情况下，我们都很难说法院应该认识到这些雇员需要联邦宪法保护。如果一个有任期的政府雇员被解雇了，他可以依州宪法对州政府提出起诉。如果州不对被解雇的政府雇员给予公正的法律救济，以矫正雇佣契约任期的违约，那么政府雇员的工资就会比有违约损害赔偿情况下的工资高。如果损害赔偿额要比因没有损害赔偿而必须支付的工资溢价低，那么州政府就会积极地去创制这种损害赔偿救济法。如果损害赔偿的成本太高，那么政府雇员就（事前）不会选择这种救济手段。而且，由于在一宗依美国宪法第五、第十四修正案执行任期契约的诉讼中，所要实施的权利是这一契约的结果，而由于违约损害赔偿可被看作是契约中的默示条款；所以只要他取得了其契约规定有权取得的损害赔偿，即使它不符合联邦正当程序标准的审理，我们也很难说这一雇员被剥夺了什么财产权。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二十五章 联邦制经济学
第二十五章 联邦制经济学
25．1联邦政府与州政府间的责任配置
美国政府是一个凌驾于50个州政府之上的联邦政府，而现在不断提出的问题是，是否要在联邦或州的层次上赋予这样或那样的政府责任。从经济学的角度看，这种选择涉及三个因素间的抉择：
1。政府的垄断权力（the monopoly power of government）联邦政府比任何一个州政府都具有更大的垄断权力。对大多数人而言，从一个州向另一个州迁移是比较容易的，但他要移居其他国家就相当困难了。如果一个州政府试图运用其税收或管制权将财富从一个公民集团向另一公民集团移转，那么受害者就完全可以决定移居其他州。但只有财富的重新分配量极其巨大时，许多人才可能设法离开这个国家而到其他国家去——尤其由于美国是世界上最富的大国。
虽然联邦政府的既得垄断权可能会比州政府的更有害，但联邦政府比州政府更难以取得这种垄断权。政治组织越大，其组成成分越复杂，组织主导性联盟的交易成本就越高。因此，只要我们考虑到州政府层次上更高的垄断可能性，联邦政府的预期垄断成本就不可能比州政府的预期垄断成本高。当然，如果预期成本相同，而大多数人又是厌恶风险的，那么联邦政府的预期负效用就可能比州政府的高。这也许就是联邦政府的分权—一它使政府更难以取得政治垄断权－比任何州政府的分权更为复杂和煞费苦心的原因。
2。 规模不经济和处理方法的多样性（diseconomies of scale and diversity of approaches）如果美国只有联邦政府，那么政府的官僚机构就会极其庞大而难以操纵，用各种不同的方法处理公共政策问题的试验范围也会受到限制。在原则上说，任何组织都能用分散组织的形式来避免畸形庞大和整体性问题，正如许多企业能通过组织不同的企业分支机构作为其独立的利润中心而达到这一目的一样（参见9．3）。但这在实践中并不是很容易的（为什么呢？）；而且由于我们已经有了州政府这一层次，所以也许给它们指定一些功能会比分散联邦政府更有意义，在此实现多样性和小规模是可能的。
3．外在性（externalities）如果一个州内的一项活动对非本州居民自然产生了成本或收益（我们将认识到，外在性可能就是州政府自身），那么这就将扭曲州政府的激励。在这种情况下，尤其是如果只涉及2至3个州时，有人就可能想起科斯定理的运用；如果A州的污物污染了B州的空气，为什么A州和B州不能通过谈判而寻求一种成本最低的解决方法呢？其障碍是：（1）双边垄断状态；（2）难以对不服从协议的州执行法律判决；（3）任何层次的政府都缺乏成本最小化的强烈激励；（4）难以决定如何在一州居民中分配赔偿款项。
于是，这就构成了联邦制经济理论中的某些要素。本章的其余各节都是对这一理论的具体运用，首先是州法院和联邦法院间司法管辖的划分。
25．2联邦法院和联邦法律的实施
在此之前的分析曾对联邦法院和州法院之间的司法权力配置作了阐述。例如，虽然联邦法院的州际公民司法管辖权（diversity jurisdiction，即使诉讼的基础为某一州法律，只要诉讼在不同州的公民间进行，它就要求联邦法院对此进行管辖）传统上已为对非本州居民的敌意这一假定证明为合理，但至少对一部分与敌视非本州居民这一假设无关的司法管辖权还存在着经济学的解释。假设A州的一个居民与B州的一个居民在B州发生撞车事故，B州的居民在B州的一个州法院对A起诉。如果原告胜诉，B州自然就得益；如果被告胜诉，A州自然就得益。所以，这一法院就可能会偏袒原告。
如果双方当事人有一种先存关系（Preexisting relationship），这种偏袒的可能性就会小些。假设，这一诉讼由一个A州居民和一个B州居民间的契约所引起。如果人们知道B州的法院会偏袒其本州居民，那么契约就会要求契约的任何争端不要在B州形成诉讼和得以解决，或B州的居民将不得不在契约价格或其他条件上对A进行补偿以承担在B州进行诉讼的附加风险。
联邦侵权赔偿法（the Federal Tort Claims Act）允许因联邦政府雇员的侵权行为而受损害的人对美国起诉——但这种诉讼只能在联邦法院进行。将这种诉讼限制于联邦法院之内的经济理论基础与州际公民联邦司法管辖权的经济理论基础相似。如果一辆邮车撞倒了A州的一位居民，而他又可以在A州的州法院对邮政署起诉，那么法院就可能偏袒他；因为它知道，如果原告胜诉，邮政署由此所造成的成本将由全美国来承担而绝不会集中于A州。
许多美国刑事法律（它们只能由联邦法院来实施）可以被解释为解决州际外在性（interstate externalities）问题的一种方法。假设一个犯罪团伙在各州作案，各州都会有一定的积极性对其进行审判；但如果犯罪团伙所从事活动的全部成本都由一个州承担，那么这个州审判它的积极性就会更高。当然，如果每一个州都做了一些侦查活动，那么用于侦查的资源总量可能与某一州单独从事侦查活动所用的资源相当。但其资源使用的效率将不尽相同，因为协调各州的侦查活动将需要大量的成本。
在此，我们要提及的是证明联邦法院在刑法实施中的合理作用的另一种外在性。一个人从一家银行骗取钱财，而这家银行的存款是由联邦存款保险公司所承保的。诈欺的部分成本将由州内的该公司股东或其他人承担，但主要成本却由联邦政府承担。（这是否还取决于存款保险率的设定方式呢？）相反，抢劫银行的成本将主要由发生抢劫的州来承担，因为恐惧（有时是伤害）的非货币成本一般而言在经济成本不大的银行抢劫占主要地位，而前者的成本是由当地承担的。所以，我们不应感到奇怪，虽然银行诈斯与银行抢劫都是联邦的和州的刑事犯罪，但大多数银行抢劫案依州法律起诉——而银行诈欺案相反却依联邦法律起诉。
有些联邦刑事司法管辖权可由本章前一节中提出的观点得以解释，即州政府比联邦政府更容易取得政治权力的垄断。通过联邦刑事诉讼来处罚地方政府贪官污吏就是利用联邦官员的相对廉洁性——因为贿赂联邦机构需要更高的成本（它们都是什么成本呢？）——以减少地方政府的腐败现象。
许多联邦民事法律也同样关注着州这一层次上的各种外在性
