法律的经济分析-第1章

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作者：理查德·A·波斯纳著　　　　



《法律的经济分析》由中国社会科学院法学研究所蒋兆康先生译出了中文本。这部兼教科书与学术专著于一身的作品初版于1973年，本书是它的第3版（现为第4版——译者注）。它将经济理论运用于对法律制度的理解和改善。本书将主要的讨论集中于美国（现实的）法律制度。这种法律制度具有许多与众不同的特征，它包括了大量的“普通法”立法。普通法是由法官自己制定的作为案件审理的副产品的法律，而不是由立法者或宪法制定者制定的。但是，本书参照美国法律所解释和阐述的基本原则，对其他国家的法律制度也具有广泛的适用性。　

本书的主要命题是：第一，经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用，即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知；第二，法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。这两个命题初看起来好像具有高度的意识形态性质，但其实并非如此。全书只是在以下意义上运用经济学：将经济学看作是一种理性选择理论——即诉讼所要达成的理性选择，换句话说，也就是以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择，从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。无论一种法律制度的特定目标是什么，如果它关注经济学中旨在追求手段和目的在经济上相适应的学说，那么它就会设法以最低的成本去实现这一目的。　

对于将经济学运用于许多看来似乎远离经济系统的活动——如，犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等，国外的读者可能会感到非常惊讶。但美国的经济学界却对“经济学”一词有着非常广泛的理解——这与我在上面提出的作为理性选择理论的经济学界定是一致的。美国的经济学家还倾向于相信，人们在其大多数活动领域内的行为是理性的，这种理性化行为不仅仅限于市场交易。所以，非市场行为经济学在本书中得到了显著的表述，而且除了其对法学研究的运用外，它还将使读者领略这一现代经济学的重要领域。　

最重要的是，本书认为，我们可以通过运用不同于法官和其他法律专业人员所运用的术语——尤其是经济学术语－－来考察问题，从而确定法律的结构、目的和一致性。对于中国的法律制度和法律专业，我知之甚少；但在美国的法律专业人员中却存在着这样一种趋势；他们将法律看作是一个逻辑概念的自主体，而不是一种社会政策的工具。经济学的考察能使法学研究重新致力于对法律作为社会工具的理解，并使法律在这方面起到更有效率的作用。我坚信，对于任何一个试图探究法律在社会生活中的作用这一基本问题的社会和学者团体而言，法律经济学是一种极为有益的理论视野。　

理查德·　A·波斯纳　

1991年8月　　　

第一版序言　　　

近年来，经济学家和法学家们开始致力于法律的经济分析，用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题。以前，法律经济学只是反托拉斯和公用事业管制这些领域内的交叉学科；现在，热心于阅读学术期刊的人们会发现，经济分析还被运用于以下领域：犯罪控制、意外事故法、契约损害赔偿、种族关系、司法行政、公司和证券管制、环境问题及当代法律制度中引人注目的其他领域。经济学在法学教育中不断增长的重要性表现为，许多法学院任命经济学家为其教员，法学院的课程逐渐充满着经济推理和证据。　

由于经济学是一门技术性学科（而且正日益变得更加技术化），所以，将经济学运用于法学教育和法学研究就给那些没有良好经济学功底的法律院校学生、教师（而且大多数都这样）带来了很多困难。造成这些困难的原因是，没有任何可供其使用的法律经济学教材。有两种办法可以明显地用以弥补这种缺陷。其一，用一部基础经济学教材——但它应着重于与法律有着特殊关系和包括着法律阐述的经济学领域。其二，用一部摘录自法律经济学文献的著作。然而，本书所走的是第三条道路，即试图将两者的优势结合起来。它将相关的经济学理论编织成一种对法律制度中制度和规则的系统（虽然肯定是不全面的）研究。这种方法能使将经济学运用于法学的主要学术文献得以概括，并在有些方面得以发展，又不受禁止引用技术术语或不适当细节的影响；而且它使读者所面临的经济学不再是一种抽象的理论，而是一种相当广泛地运用于法律制度中各种不同问题的有效分析工具。重视具体运用而非抽象理论应该是适合于受案例方法训练的法律学生的。本书中对现代福利经济学术语（如“帕累托最佳状态”等）的严格限制使用（如果不是完全不用的话）是为了防止学生将经济分析与掌握经济学词汇混为一谈。　

本书的主要宗旨在于，用作法学院中法律的经济分析课程的教材，也可供有兴趣发现经济学对他们理解法律程序所起作用的学生用作补充阅读材料。想更为系统地研究经济学的法律院校学生可能会发现，本书是对两本优秀而又难读的价格理论教科书的介绍。当我最早与法律院校学生（和教师）讨论本书腹稿时，很少以先前的法学知识为先决条件，所以它对研究与法律有关的经济学感兴趣的经济学和商学院校学生也会有用。最后，我认为，由于本书不仅概括了法律的经济分析的文献，而且增加了一些其他内容，所以它可能会吸引对与法律有关的经济学感兴趣的职业律师和经济工作者成为其读者。　

由于许多法学教师不习惯于用教材讲课，所以对在课堂中使用本书的方法提些建议可能是合适的，我希望本书在许多方面的叙述是很清楚的，不至于要求指导教师用更简单的术语为学生解释。他应该可以用课堂的时间来探究学生理解的程度；既可以按本书向学生提出问题，也可以与学生一起研究脚注和各章末的问题；许多问题涉及本书并未讨论的领域。指导教师还会用课堂时间来探究经济分析作为解释和规范工具的局限性。我未能在本书中强调这些局限性，部分的原因就是为了让学生和教师通过提出和论证这些局限性从而对此提出挑战。我相信学生们会积极地从事这一工作。　

脚注中和每一章末的参考文献对那些愿意进一步研究法律经济学文献的读者而言是极为有用的。　

我要感谢费希尔·布莱克、沃尔特·J·布卢姆、罗纳德·H·科斯、哈罗德·德姆塞茨、理查德·A·爱泼斯坦、欧文·M·菲斯、斯坦利·A·卡普兰、海因·D·科茨、亨利·G·曼尼、伯纳德·D·梅尔策、乔治·J·施蒂格勒，他们对我早期的部分手稿进行了有益的评点。我还要感谢参考文献为我提供的帮助，遗憾的是还有一些重要的文献没能记载在内。我在本书第一篇中提出的有关普通法的观点在很大程度上得益于1970年哈罗德·德姆塞茨在芝加哥大学法学院举办的财产权研讨班上我与他的交谈。第7章中所提出的反托拉斯法分析深受阿伦·迪雷克托大多数未（依其自己名义）出版的作品的影响。我最为感激的是那些通过其作品和谈话而使我对经济理论和经济学与法学间的关系有了更丰富的全面理解的人们：加里·S·贝克尔、罗纳德·H·科斯、阿伦·迪雷克托和乔治·J·施蒂格勒。　

理查德·　A·波斯纳　

1973年3月　　　　

《法律的经济分析》

理查德·A·波斯纳著　　　　　　　

第二版序言　　　

出版于1973年的本书第1版，主要是在1972年写就的。自那时起，将经济学运用于法学研究的文献已增加很多，从而使第1版现在过时了。我写作本书第2版的主要目的就是收编近来出现的文献。在这一版中得到广泛深入修正的论题有：侵权损害赔偿、法律规则制定、契约、家庭法、公司信贷和信托投资法。另外，我还利用这一机会，在修改重要问题的同时也修改了次要问题，在修改实质性内容的同时还增加了一些思考题和参考文献，我希望这将增加本书作为一种教学工具的有效性。　

本书的第1版得到了人们的广泛评论，而且我已将评论者提出的一些建议编入本版。然而，有三种批评意见我是不能接受的。第一种批评意见认为，本书不适当地将经济学在法学研究中的规范和实证运用区分开来；这种区分过去是（而且现在仍然是）本书所强调的一个观点。第二种批评意见认为，本书没有对讨论的各种不同的法律问题进行足够深入的研究。这种观点误解了本书的目的，本书并不是一本旨在研究美国法律制度的专著，而是一本用经济学阐述法律问题的教科书；由此，这些问题只能得到例证性的研究，而不能得到彻底全面的研究。很明显，我不会认为（例如）联邦税法能在一小章的范围内得到充分的研究。但是，我的目的不在于研究联邦税法；我的目的是提出一些用经济分析来阐述的税收问题。第三种批评意见是．由于本书对法律的讨论只限于经济分析，所以它对法律问题提供了过于窄狭的视野；一应评论者还责备我没有引用人类学家们对财产权的研究。但是．我的目的过去不是，现在仍然不是为法学研究提出社会学、人类学或哲学的方法；我的目的在于提出一种法律研究的经济学方法——这对一本书而言已经足够了。　

自本书第1版出版以来，已出版了三种法律经济学读本；我把它们推荐给本书的读者。另外，对不了解和以前没有接触过经济学的本书读者而言，近来出版了一本特别适合于他们的基础性价格理论教科书。　

而且，本书第1版出版后，经济学家威廉·M·兰德斯被聘为芝加哥大学法学院的教授。兰德斯教授和我进行了一系列的合作研究，成果摘要被编入本书的不同章节。但是，除了这些研究之外，本书中的一些新思想也来自我们的合作教学和对法律经济学的许多讨论。他对本书作出了重要的贡献。　

最后，我想感谢沃尔特·赫勒斯坦、安东尼·T·克朗曼、伊丽莎白·M·兰德斯、威廉·M·兰德斯、埃德华·P·拉齐尔、罗伯特·H·麦努金、伯纳德·D·梅尔策、乔治·L·普里斯特和乔治·J·施蒂格勒，他们对本书的手稿进行了有益的评点；还要感谢的是：菲力普·哈里斯、安德鲁·M·罗森费尔德和卡尔·E·威特希的研究助理工作，克拉拉·鲍勒的引证查对工作及芝加哥大学法学院法律经济学项目的经济资助。　

理查德·　A·波斯纳　

1977牟5月　　　　

《法律的经济分析》

理查德·A·波斯纳著　　　　　　　

第三版序言　　　

20世纪后25年法学理论方面最重大的发展也许是经济学被不断广泛地运用到法学研究的各个领域：包括那些既很基本但又明显不具有经济性的侵权、刑法、家庭法、程序法和宪法。它为完全可预料的关于这一运动的争议所困扰，运动本身不仅对方法论提出了挑战，而且对许多传统法学家、法律学生、律师、法官的政治倾向提出了挑战——它常被嘲笑为不仅有障碍作用，而且明显是错误的——然而，法律的经济分析仍然致力于引起不断增长的学术和实践兴趣，使文献的广